حقوق تجارت

تاریخ در چك

 853081584076184

چه مسأله‌ای را می توانیم مطرح كنیم، كه مبتلا به آن هستیم؟! مسائلی به وجود می‌آید كه در هیچ كتابی نیست. شما این مسائل را از دید عملی می‌بینید و یا از دید تئوری؟ چند سالی در كسوت قضاوت بودم و خودم را جزء خانواده قضائی می‌دانم چرا كه اكنون نیز ارتباط تنگاتنگی با قوه قضائیه دارم. تاریخ چك از مهمترین مباحثی است كه به دادسراها و دادگاه‌ها مربوط می‌شود و یكی از ویژگی‌ها و تفاوت‌هایی كه با سند مادر آن (برات) دارد همین تاریخ است.
در حقوق انگلیس در تعریف چك وقتی می‌خواهند آن را از برات جدا كنند - چرا كه چك در واقع برات بوده است - به این ویژگی اشاره می‌كنند كه چك تاریخ پرداخت ندارد و پرداخت آن فوری است.
چك سندی است كه به موجب صادركننده وجوهی را كه نزد بانك دارد یا خودش دریافت می‌كند یا به دیگری منتقل می‌كند.
در ایران مقررات مربوط به چك از حقوق فرانسه گرفته شده است. قانون تجارت از مواد 013 به بعد، چند ماده‌ای را به چك اختصاص داده است و قانونی تحت عنوان صدور چك از سال‌های 0331 وجود داشته كه هر دو قانون‌ را قانونگذار ایران از حقوق فرانسه گرفته است، منتهی در عمل اشخاص – چه در ایران و چه در خارج – استفاده‌ای را كه قانون از چك مدنظر داشته است نمی‌نمایند. از آنجایی كه چك وسیله پرداخت فوری است در نتیجه از ابتدا چیزی به نام تاریخ پرداخت در مورد آن مصداق ندارد و تنها تاریخ صدور دارد
چه در قوانین قدیمی (قانون تجارت و قانون صدور چك) و چه در قوانین بعدی هیچگاه صحبت از تاریخ پرداخت ننموده است با این وجود در عمل از چك به عنوان وسیله اعتباری – همانند برات - استفاده می‌نمایند. در فرانسه اگر معلوم شود چكی به وعده و مدت صادر شده و تاریخ تسلیم با تاریخ مندرج در آن یكی نباشد [صادركننده] بایستی جریمه (مالیات) بپردازد؛ چون چك وسیله پرداخت فوری است. كنوانسیون ژنو راجع به تمبر به همین دلیل فوریت پرداخت است كه تأكید بر عدم اجبار الصاق تمبر به چك دارد، بنابراین مالیاتی نیز به چك تعلق نمی‌گیرد برخلاف سفته و برات این مالیات به صورت تمبر به آنها تعلق می‌گیرد. دولت یك وسیله تسهیل وصول طلب ایجاد كرده كه چك نامیده می‌شود؛ چه در عمل، چه در قانون و چه در رویه‌های قضائی ایران صحبت از چك‌های وعده‌دار می‌شود.
زمانی فكر می‌كردم اصطلاح چك‌های وعده‌دار توسط افراد غیرمتخصص بیان می‌شود، این در حالی است كه قانون تجارت بیان داشته كه چك نبایستی وعده‌دار باشد كه مفهوم آن این خواهد بود كه اگر تاریخ پرداخت در آن نوشته شد تاریخ كن‌لم‌یكن است.
افراد در عمل از چك وعده‌دار صحبت می‌نمایند. در ماده 41 قانون سابق یكی از موارد قابل تعقیب صدور چكی بود كه تاریخ صدورش مقدم بر تاریخ مندرج در آن بود كه قابل تعقیب نبود.
در قانون سال 2731 گفته شد هر چك را به هر صورتی صادر شود قابلیت تعقیب كیفری دارد و یكی از موارد را چك وعده‌دار ذكر كرده بودند.
در آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد لازم‌الاجرا 5531 هم صحبت از چك وعده‌دار می‌شود. ماده 352 آیین‌نامه در مورد چك‌های وعده‌دار بیان داشته اجرائیه پس از سررسید صادر خواهد شد، در حالی كه قانون تجارت و قانون چك سابق اشاره‌ای به وعده‌دار بودن چك نداشتند.
رویه قضائی نیز با وجود قانون سال 2731 اصطلاح چك وعده‌دار را به كار برده است.
رأی اصراری در سال 7731 اینگونه بود: نظر به اینكه طرح شكایت كیفری شاكی خصوصی صرفاً بیان‌كننده شكایت است نه تعیین‌كننده نوع جرم انتسابی و... لذا بررسی اینكه چه جرمی واقع شده، مانع آن نیست كه دادگاه رسیدگی‌كننده، جرم اعلامی را صدور چك وعده‌دار تشخیص دهد یعنی در حقیقت چك وعده‌دار می‌تواند وجود داشته باشد.
تصور این است كه چك با تاریخ مؤخر بر تاریخ تسلیم وعده‌دار است. وعده یعنی تاریخ پرداخت؟ آیا واقعاً چك می‌تواند وعده‌دار باشد (با توجه به اینكه از ابتدا چك برای پرداخت فوری بوده است)؟ مشكل دیگر این است كه در قانون صدور چك سال 2831؛ ماده 3 سابق را كه گفته بود «صادركننده باید در تاریخ صدور وجه یا اعتبار در نزد بانك داشته باشد» با این لحن بیان داشته‌اند كه «صادركننده باید در تاریخ مندرج در چك وجه در نزد بانك نوشته باشد.»
در اروپا علی‌رغم اینكه چك نبایستی مهلت پرداخت داشته باشد به طور معمول چك را با تاریخ مؤخر صادر كرده و به آن تاریخ وعده نمی‌گویند، بلكه عنوان «پُوست دات» (تاریخ صدور مؤخر بر تاریخ تسلیم) را بر آن بار می‌نمایند.
چنانچه دارنده و صادركننده توافق كنند كه چك در تاریخ مؤخر (آینده) در آن پرداخت شود از نظر حقوقی ایرادی ندارد چرا كه اگر چك تاریخ نداشته باشد باطل است (یعنی چك نیست) نه اینكه تاریخ غیرواقعی داشته باشد.
در حقوق ما نیز همین‌طور است. قانون تجارت یكی از شرایط اساسی صحت چك را تاریخ صدور می‌داند و در عمل نیز بانك‌ها چك بدون تاریخ را پرداخت نمی‌نمایند، چرا كه بانك متعهد به پرداخت چك شده و نه سند دیگری و توافقی كه با صادركننده به موجب قرارداد افتتاح حساب نموده این است كه اگر به روی بانك چك صادر گردید مكلف به پرداخت آن است؛ اما چك نیز همان است كه قانون می‌گوید كه اگر تاریخ نداشت باطل بوده و دارنده می‌تواند به عنوان سند عادی مطرح نماید (اقرار به دین تلقی شده و وجه آن از مدیون قابل مطالبه است) اما اینكه چك دارای تاریخ غیرواقعی باشد آن را باطل نمی‌كند.
چه در حقوق فرانسه و چه در انگلیس این مساله مطرح است كه آنچه باعث بطلان چك می‌شود نبود تاریخ است. در فرانسه چك فوری است حتی اگر تاریخ مؤخر داشته باشد یعنی اگر چكی به تاریخ یك ماه آینده صادر شده دارنده می‌تواند همین امروز به بانك مراجعه و وجه آن را مطالبه كند. اگر در حساب او وجهی باشد بانك مكلف به پرداخت است و می تواند حساب صادركننده را بدهكار كند، اما در انگلیس این را نپذیرفته‌اند و در حقوق هر دو كشور این چك معتبر بوده و برای رجوع به دارنده حساب، ظهرنویس و ضامن تاریخ درج شده در چك مدنظر است. در فرانسه به صرف اینكه چك محل ندارد جرم نیست حتی اگر با علم و اطلاع باشد، در قانون ایران لااقل تا سال 2731 به محض امضای روی چك، چه سفید امضاء، چه با مبلغ یا بدون مبلغ، چه با تاریخ و بدون تاریخ و حتی با توافقی كه دارنده با صادركننده داشت معتبر نبوده و چك بلامحل تلقی می‌شد. در اروپا هم تاریخ غیرواقعی باعث بطلان چك نیست؛ ولی تاریخ قید شده تاریخ صدور به حساب می‌آید نه تاریخ پرداخت. در واقع اگر تاریخ پرداخت تلقی شود، چك بدون تاریخ صدور و در نتیجه باطل خواهد بود. بنابراین مهلت‌هایی كه عرض كردم از تاریخی شروع می‌شود كه در چك مندرج است. در حقوق ایران این بحث وجود دارد كه‌ آیا چك وعده‌دار داریم یا نه؟ آیا تاریخ روی چك تاریخ صدور است یا تاریخ پرداخت؟ فایده این بحث چیست؟ در تاریخ پرداخت هیچ فایده‌ای نمی‌بینیم، جز اینكه دارنده زودتر از تاریخ چك نتواند برای وصول آن به بانك مراجعه كند. تا سال 28 این سوآل مطرح بود كه آیا دارنده چك یا تاریخ موخر می‌تواند قبل از آن تاریخ به بانك مراجعه كند؟ ما معتقد بودیم كه می‌تواند به بانك مراجعه كند و عده‌ای مخالف بودند. بانك‌ها نیز متفاوت عمل می‌كردند گاهی وجه چك را پرداخت و گاهی نیز از پرداخت آن خودداری می‌كردند و لذا تفسیر غیردرستی از ماده 3 قانون صدور چك داشتند كه هر شرطی در چك درج گردد اعتبار ندارد. و معتقد بودند كه این هم شرط پرداخت مؤخر بوده و اعتبار ندارد. در حالی كه شرط مورد نظر قانونگذار شرطی است كه پرداخت را معلق می‌كند؛ در واقع قانونگذار بیان داشته كه صادركننده بایستی در تاریخ مندرج در چك، وجه در حساب او باشدو دارنده نیز زمانی می‌تواند به بانك مراجعه كند كه تاریخ چك رسیده باشد.
سوآل اینكه آیا قانونگذار به وجود وعده در چك تأكید و آن را قبول نموده است؟
دو نوع چك داریم گاهی یك چك یك تاریخ دارد و چاره‌ای نداریم كه تاریخ را تاریخ صدور بدانیم، ولی در تشخیص اینكه چه زمانی بایستی مراجعه شود تردید داریم. در ارتباط با شكایت كیفری در رأیی مشاهده كردم كه تاریخ شروع شش ماه را از تاریخ صدور واقعی (زمانی كه چك تسلیم شده) و نه از تاریخ منعكس در چك به حساب آورده بود، گرچه از نظر حقوقی دادگاه صحیح قضاوت نكرده ولی با نتیجه‌ كه تقلیل موارد تعقیب كیفری صادركننده، چك است در حقوق من موافقم. فرانسه كه حقوق ما از آن اقتباس شده این وجه كیفری چك را رها كرده‌اند. با وجود این آمار چك‌های بلامحل كه مجازات كیفری مانعی برای شیوع آنها نبود پایین آمد چرا كه خود شخص دارنده از بیم بی‌محل بودن چك نسبت به دریافت آن از اشخاص غیرمطمئن تردید می‌كند.
در ایران می‌بینیم دانشگاه برای دریافت اقساط شهریه از دانشجویان چك دریافت می‌كند؛ در حالی كه از بی‌محل بودن آن مطلع می‌باشد. در فرانسه این عمل یعنی قبول چك بی‌محل جرم است و حتی اگر كسی این چك را ظهرنویسی كند در حالی كه به بی‌محل بودن چك علم و اطلاع دارد به همان مجازات صادركننده چك بی‌محل محكوم خواهد شد. در انگلیس تنها وقتی چك به تاریخ مندرج در آن رسید دارنده می‌تواند حقوق خود را مطالبه كند و زمان‌های مطالبه برای رجوع به صادركننده و ظهرنویس نیز از همان تاریخ مندرج در چك خواهد بود.
راجع به بحث تاریخ چك بهتر است كه بحث حقوقی از كیفری جدا باشد مثلا ممكن است در مقابل ادعای دارنده ظهرنویس ادعا كند این چك یك سال گذشته داده شده است و او مسئول نیست - هرچند كه تاریخ مندرج در چك آن امروز باشد - مطابق قانون دارنده ظرف 51 روز بایستی مدعی می‌شد. آیا تاریخ چك امروز است تا یك سال گذشته كه چك تسلیم شده؟ آیا ظهرنویس قابل تعقیب است؟ مشكل مهمتر زمانی است كه در چك دو تاریخ داشته باشیم، به خصوص اگر تاریخ پرداخت و تاریخ صدور مشخص نباشد چه تاریخی تاریخ صدور است و چه تاریخی تاریخ پرداخت؟ بایستی توجه داشت كه تاریخ پرداخت نمی‌تواند قبل از تاریخ صدور باشد؛ آیا این چك صحیح است؟ قانونگذار ما فرقی با گذشته نكرده است در ماده 113 قانون تجارت گذشته گفته شده كه چك نباید وعده‌دار باشد لذا اگر چك وعده‌دار باشد بایستی تاریخ پرداخت را از باب صحت آن ندید بگیریم ولی مشكل این است كه در چه تاریخی دارنده می‌تواند برای مطالبه وجه این چك اقدام كند؟ قانونگذار گفته است در تاریخ مندرج در چك؛ كه گنگ و نامفهوم است و منظور قانونگذار تاریخ صدور است یا تاریخ پرداخت؟
اگر تاریخ پرداخت را مبنا قرار دهیم ممكن است زمانی به بانك مراجعه كند كه از تاریخ صدور پانزده روز گذشته باشد - قانونگذار مدت 51روز را برای مراجعه به ظهرنویس در نظر گرفته است؛ فرض كنید دارنده منتظر فرا رسیدن تاریخ پرداخت شده و بعد از رجوع به بانك، بانك اعلام می‌كند كه محل ندارد، چه باید كرد؟ آیا به درخواست وی مبنی بر حكم به اینكه ظهرنویس مبلغ را بپردازد و ضامن، صادركننده و ظهرنویس را مسئول تضامنی دانسته، ترتیب اثر باید داد؟ آیا باید آنچه را كه در قانون تجارت سال 2831 آمده در نظر گرفته و بگوییم می‌بایست ظرف پانزده روز از تاریخ صدور مراجعه می‌نمود؟ چه مشكلاتی ممكن است به وجود آید؟
به نظر بنده اگر چك هم تاریخ صدور و هم تاریخ پرداخت داشته باشد، تاریخ پرداخت آن باید نادیده گرفته شود چون باطل است. بنابراین دارنده می‌تواند در همان تاریخ مندرج به عنوان تاریخ صدور به بانك رجوع كند.
سوآلات
عده‌ای معتقدند كه چك سند تجاری نیست و اگر در چك تاریخ ذكر نشود، صادركننده به دارنده وكالت اجتماعی و عرفی در خصوص اینكه هر زمان كه صلاح بداند چك را مقید به تاریخ كند داده است، ولی حضرتعالی فرمودید كه چك بدون تاریخ باطل است؟
در خصوص سوآل اول ما بایستی سند تجاری را از عمل تجاری جدا بدانیم چرا كه تنها سند تجاری كه عمل تجاری به حساب می‌آید برات است بنابراین چه چك و چه سفته عمل تجاری محسوب نمی‌شوند و دعوای راجع به آنها نیز دعوای تجاری نیست مگر اینكه به مناسبت یك عمل تجاری صادر شده باشد اسناد تجاری عملیات فرعی و تبعی هستند و به ذات به وجود نمی‌آیند و برای انجام یك معامله‌اند و به همین جهت است كه بحث استقلال تعهدات این اسناد از تعهدات اصلی پیش می‌آید.
این اسناد اصطلاحاً سند تجاری هستند ولی الزاماً عمل تجاری نیستند. اگر سند تجاری برات باشد دعوای تجاری بوده و اگر بین دو تاجر باشد بحث ارائه دفترها مطرح خواهد شد. از آنجایی كه برات را بایستی از نقطه‌ای به نقطه دیگر صادر كنند و عمل تجاری بود این تفكر وجود داشت كه چك هم اگر از نقطه‌ای به نقطه دیگر صادر شود مثل برات، سند تجاری است ولی این سند چه توسط تجار و چه غیرتجار صادر شده باشد تابع مقررات واحد بوده و این وضع تاثیری در وضعیت چك نمی‌گذارد.
در پاسخ به سوآل دوم، گاهی افراد چكی صادر می‌كنند ولی تاریخ و مبلغ و اینكه در وجه فلان شخص باشد را در آن درج نمی‌كنند. بعضی این نوع چك را سفید امضا تلقی می‌كنند ولی چك سفید امضا به چكی گفته می‌شود كه مبلغ نداشته باشد ولی آیا ممكن است طرفین توافق كنند كه در آینده تاریخ را در چك درج كرده و اگر دارنده تاریخ را در آینده نوشته و شكایت كرد آیا اینچنین تاریخ گذاشتن صحیح است؟ در حقوق ما خیلی این مسأله روشن نیست ولی در فرانسه، طرفین می‌توانند توافق كنند كه دارنده چك یا برات آن را تكمیل كند منتهی زمانی دارنده از حقوق قانونی بهره‌مند می‌شود كه مطابق قرارداد فی‌مابین چك بوده است را تكمیل كرده باشد. این بحث اعطای وكالت نیست چرا كه اگر اینگونه باشد صادركننده می‌تواند در هر لحظه به واسطه اظهارنامه به دارنده اعلام ‌كند كه نمی‌تواند آن را تكمیل كند. اگر آن‌طور كه گفته شده این وكالت در تكمیل باشد، صادركننده باید بتواند دارنده را از تكمیل منع كند چون وكیل است. ولی این قرارداد مخصوصی است بین صادركننده و دارنده و وكالت نیست. از طرفی نمی‌توان این قرارداد را فرض نمود و بگوییم صرف وجود سند تكمیل نشده در دست دارنده به معنای این است كه هر طور دلش می‌خواهد آن را تكمیل كند. اگر این اجازه را مبتنی بر وكالت بدانیم بایستی این وكالت معین بوده و به موجب قرارداد و قابل اثبات باشد. در نتیجه بایستی موضوع وكالت روشن باشد چه در قید مبلغ، چه در مورد تاریخ یا شرایط دیگر. مثل اینكه چكی را به دیگری بدهید كه بعد از تحویل كالا بر روی آن تاریخ درج نماید، حال اگر شخص قبل از تحویل كالا این تاریخ را بر روی چك نوشت آیا می‌توانیم این اقدام را وكالت تلقی كرده و عملش را صحیح بدانیم؟
نظر شخصی من این است كه اینكه گفته می‌شود دارنده می‌تواند سند تجاری را از باب وكالت مفروض كه از جانب صادركننده به او داده شده تكمیل كه درست نیست. اصولاً سند حین صدور باید تمام شرایط قانونی را داشته باشد تا صحیح تلقی شود. بنابراین وكالت بحث درستی نیست و نه با سیستم حقوقی ما و نه با سیستم حقوقی دنیای غرب سازگار است. اگر توافقی بین طرفین بر تكمیل باشد و تكمیل موافق با آن توافق باشد نبایستی ایرادی به آن گرفت. صرف ارائه چك كافی است و طرف مقابل بایستی اثبات كند كه تاریخ داشته یا نداشته است و اگر بگوید تاریخ نداشته بایستی بپذیریم و این ذوق قاضی را می‌طلبد و امر مشكلی است كه با توجه به اوضاع و احوال و اصل صحت آن را بررسی می كند. به نظر من تكمیل سند جعل نیست چون جعل عوض كردن تاریخ است.
در صورتی كه بین تاریخ صدور چك و تاریخ تحویل تفاوت باشد با این توضیح كه چك را در تاریخ 1/11 صادر و نزد خود نگه می‌دارد و سپس در تاریخ 11/11 كه تاریخ سررسید چك است آن را به شخص دارنده تحویل می‌نماید یا در صورت صدور چك زمان تحویل تاریخ صدور است یا زمان تنظیم و یادداشت؟ و در صورتی كه چكی را كه سررسید آن هنوز نرسیده اخذ كند ولی در تاریخ سررسید به شخص دیگری بدهد آیا چك روز است؟ اگر صادركننده ثابت كرد كه دارنده در تاریخ 11/11 چك را اخذ نموده (در تاریخ مقدمی چك را صادر نمودم) زمان صدور چك كدام تاریخ است؟
تاریخ صدور تاریخی است كه در چك قید شده و اینكه چه زمانی صادركننده آن را تحویل دارنده می‌دهد مؤثر در مقام نیست، تاریخ مورد نظر در قانون تجارت تاریخ منعكس در چك است و نه تاریخ تسلیم چك. تنظیم به این معناست كه چك را تنظیم ولی قسمتی از آن را تكمیل نكند و زمانی صدور كامل است كه چك به طور كامل تحویل طرف شود. درست است كه تاریخ چك هنوز نرسیده اما هنوز از دید قانونگذار چك كامل نخواهد بود - هرچند كه تاریخ آن فراخواهد رسید - بنابراین به نظر من در همه فروض، تاریخ صدور بایستی تاریخ چك باشد. بند هـ ماده 31 بیان می‌دارد اگر ثابت شود كه چك در تاریخ مقدم بر تاریخ در چك صادر شده باشد چك قابل تعقیب كیفری نیست و فرقی قانون بین دارنده با حسن نیت و بدون حسن نیت نگذاشته است در چنین فرضی بایستی به حرف متهم توجه كرد مگر اینكه خلاف گفته متهم ثابت شود نمی‌توانیم به خاطر دارنده با حسن نیت متهم را زندانی كنیم. اگر تاریخ چك موخر بر تاریخ واقعی باشد صادركننده قابل تعقیب كیفری نمی‌باشد حال می‌خواهد دست اول یا دوم یا سوم یا ... باشد.
آیا چكی كه امروز صادر می‌شود به تاریخ فردا، چك وعده‌دار است بایستی چك وعده‌دار را عرفی بررسی كنیم. چك وعده‌دار چكی است كه تسلیم می‌شود تا بعدا دریافت گردد. مهم این است كه دارنده با گذاشتن تاریخ مؤخر قصد اعطای مهلت به صادركننده داشته یا خیر. عرفا چكی كه امروز نوشته می‌شود به تاریخ فردا، چك وعده‌دار تلقی می‌شود.
در قانون سال 28 عرف جای قانون را گرفته و قضات تمایلی به وعده‌دار بودن آن نداشته و من معتقدم كه هرچه جنبه كیفری كم باشد و به خصوص اگر این مختصر را هم زایل كنیم، امنیت سرمایه‌گذاری از بین می‌رود. [نظر شما چیست]؟
از صدور چك به تاریخ موخر بر تسلیم چك بیش از همه دولت مغبون است چرا كه معاملات با او را از دریافت مالیات محروم می‌كند. مثلا به جای صدور چكی به مبلغ 01 میلیارد ریال صادركننده باید برات صادر كند و تمبر الصاق ‌كند ولی این كار را نمی‌كند، چیزی كه موجب ضرر دولت است.
از طرفی اگر افراد بدانند كه در قبال اخذ چك بی‌محل امكان تعقیب نیست، می‌فهمند. كه اگر چك را قبول كنند خود مسئول هستند. اینگونه مردم در رد و بدل كردن چك دقت بیشتری می‌كنند. پرونده‌های كیفری هم كم می‌شود من شخصا عقیده دارم كه صرف صدور چك بلامحل نباید مجازات كیفری داشته باشد مگر عامدا برای ایراد ضرر به اشخاص ‌باشد.
شخصی چك‌های متعددی با تاریخ روز و سررسید 01 سال دیگر صادر نموده در اینجا به عنوان شرط در پرداخت قابل قبول است؟ همكاران نظر دادند كه توافق نموده باشند مشكلی نیست.
در حقوق مدنی، قضیه تاریخ پرداخت ملاك است و كسی نمی‌تواند قبل از تاریخ سررسید دین را حال نماید و این شرط نیست بلكه شرط موجب تعلیق تعهد است یعنی تعهد به وجود نمی‌آید مگر اینكه شرط محقق شود. ولی در فرض فوق شخص متعهد است ولی زمان اجرای تعهد او دورتر است. اگر قانون سابق بود به دلیل اینكه چك را وعده‌دار نمی‌دانست، تاریخ ندیده گرفته می‌شد و به محض ارائه چك قابل كارسازی بود ولی در اینجا بدیهی است كه نمی‌تواند مطالبه كند.
در ماده 013 قانون تجارت چك ‌نوشته‌ای است كه به محض صدور كارسازی شود آیا ملازمه‌ای بین صدور و امضای چك و تاریخی كه بایستی در آن باشد وجود دارد؟
در تعریف چك آمده است كه چك سندی است كه به موجب آن صادركننده وجوهی را كه نزد محال‌علیه دارد به دیگری واگذار یا خود مسترد می‌كند گاه گفته می‌شود كه وقتی صادركننده چك را امضا می‌كند تعلیق تعهد را امضا كرده است ولی تعهد معلق به معنای این است كه وجود ندارد مگر اینكه شرط محقق شود. مثالی كه برای شرط معلق می‌توان ارائه كرد این است كه شما صاحب این خانه می‌شوید اگر در كنكور قبول شوید. در فرانسه اگر شخصی كه در تاریخ مقدم بر تاریخ چك وجه را وصول كند حق داریم مسئولیت مدنی وی را جهت جبران ضرر و زیان با شكایت خواستار شویم. اگر در اثر چك صادره از جانب دیگری كه به‌روز بوده چك صادر شده از جانب شما برگشت بخورد و مجازات شوید می‌توانید از كسی كه برخلاف انتظار شما اقدام به پرداخت چكی كه در وجه شما صادر شده ننموده شكایت كنید.
در حقوق انگلیس صدور مجدد سند تجاری پیش‌بینی شده است یعنی چكی كه در گردش بوده و در پایان عمر آن، شخص محال‌علیه آن را صادر و به گردش درآورد و تمبر مجدد هم به آن تعلق نمی‌گیرد؛ ولی در فرانسه سندی كه طی شرایطی صادر شد با همان شرایط به عمر خود خاتمه می‌دهد.
در حقوق انگلیس هر تعهد براتی متضمن دو چیز است: عملی كه اسم آن صدور است یا ظهرنویسی یا ضمانت و... به اضافه تسلیم. یعنی تسلیم از اركان تحقق تعهد ظهرنویسی و صدور است و اگر كسی چكی صادر و تسلیم نكند آن چك، چك نخواهد بود. ماده 41 قانون صدور چك بیان داشته است كه اگر چكی سرقت شده یا گم شود یا از طریق كلاهبرداری به دست آید می‌توان جلوی پرداخت آن را گرفت چرا كه رضایت معیوب است و عنصر تسلیم در صحت تعهد اثر دارد و در صورت عدم رضایت تعهد نیز به وجود نخواهد آمد.
كسی كه چك در دست اوست اصل این است كه تسلیم نیز به وی صورت پذیرفته و طرف مقابل بایستی سرقت آن را ثابت كند. منتهی از باب مهلت‌ها، تاریخی به غیر از تاریخ چك نخواهیم داشت یعنی تسلیم به تاریخ صدور برمی‌گردد.
در سال 28 قانونگذار تاریخ مندرج درچك را مطرح نمود كه ما هم مخالف بودیم چرا كه قانون تجارت چك وعده‌دار را نمی‌شناسد. بنابراین كلیه مقررات وضع شده مبتنی بر این است كه چك تاریخ صدور دارد و مرور زمان آن نیز از تاریخ صدور است ولی در مورد اسناد تجاری مانند سفته و برات، مرور زمان را از تاریخ پرداخت به حساب می‌آورند.
1- زمانی كه تاریخ مندرج در ظهرچك با توافق صادركننده تغییر یابد یا اینكه صادركننده تاریخ را اصلاح كند كه تاثیر آن در كسی كه به نفع او ظهرنویسی شده یا اشخاص ثالث خواهد بود. گاهی اوقات ظهر چك اقرار به متن چك است آیا می‌توان تاریخ ظهر چك را از حیث تعقیب كیفری، تاریخ چك قلمداد كرد؟
2- دكتر فخاری در باب ضامن درچك معتقد بودند كه در متن ماده 413 اساساً بحث ضامن در چك را نداشته و به عبارتی دعوی ضمان نیست به همین خاطر ضامن در چك از حیث ماده 942 و بحث مسئولیت تضامنی مطرح می‌شود. در ذیل این مستند و با توجه به رای وحدت رویه اردیبهشت ماه 47 كه بیان داشته در خصوص ضامن تاریخ ملاك نمی‌باشد كه البته ارتباط آن با ماده 682 مطرح شده كه اگر مدت یك سال را از حیث تعقیب ظهرنویس در نظر بگیریم دیگر تاریخ نسبت به ضامن مطرح نبوده و نسبت به ظهرنویس مطرح است و ضامن در هر حال مسئولیت دارد، آیا 51 روز مراجعه را در مورد ضامن نیز در نظر می‌گیرند؟
در مورد توافق بر اینكه چك تاریخ دیگری داشته باشد بایستی معلوم شود قصد طرفین چه بوده است. از دو حال خارج نمی‌باشد.
اگر بخواهند حق مجازات را برای دارنده ضبط كنند كه خلاف نظم عمومی بوده و این توافق باطل است ولی اگر بخواهند مهلت دیگری به وی بدهند ایرادی ندارد، از دید كیفری این تغییر باعث از بین رفتن حق شكایت كیفری دارنده می‌شود و نبایستی اجازه داده شود كه افراد قانون را دور بزنند. اگر طرفین توافق كنند كه چك فوراً پرداخت شود باید حمایت كرد منتهی قانونگذار جلوی سوءاستفاده از این قاعده را می‌گیرد و آن هم عدم توجه و عدم حمایت قانونگذار در «مهلت» خواهد بود ولذا بحث كیفری قضیه منتفی می‌گردد والا برخلاف نظم عمومی خواهد بود. تفسیر اراده طرفین، قطعاً به این چنین نتیجه‌ای می‌رسد.
نكته دیگر اینكه در مقاله دكتر، ظاهرا «واوی» را در آن قانون ندیده‌اند یا گفته‌اند كه در قانون اصلی نیست و در قانون قدیمی فرانسه آورده‌اند.
طی مقاله‌ای كه نوشته و نظر خلاف را در موارد متعدد مطرح نموده‌ام، چنین نیست كه ضامن چك ضامن نباشد.
كنوانسیون ژنو و قانون فرانسه در كشورهای آنگلوساكسون ضامن را مسئول در چك تلقی می‌كند و آراء متعددی در دیوانعالی كشور و در دادگاه‌های تالی ایران دیدم كه ضامن چك را ضامن تلقی كرده بود.
خلاصه مطلب اینكه ضامن به همان شكلی ضامن است كه مضمون‌عنه ضامن است و ضامن تعهد مستقل ندارد. در حقوق كنوانسیون – در پاره‌ای موارد – تعهد مستقل برای ضامن قائل شده‌اند؛ مثلا اگر مضمون‌عنه اهلیت نداشته باشد ضامن مسئول است در حالی كه در قانون ما چنین چیزی نیست و ضامن به همان طریقی مسئول است كه مضمون‌عنه.
بعضی از رأی دیوان [عالی] كشور چنین استنباط كرده‌اند كه ضامن تا ابد ضامن است. یعنی ضامن مسئولیت نامحدود دارد؛ ولی اینچنین نیست زیرا ضامن با مضمون‌عنه مسئولیت تضامن دارد البته در پاره‌ای موارد مضمون‌عنه مسئول است ولی ضامن مسئول نیست. به موجب ماده 913 قانون تجارت بعد از گذشتن مرور زمان فقط كسی مسئول است كه «دارای بلاجهت» شده باشد. دارا شدن بلاجهت از بحث‌های الزامات خارج قرارداد است در حالی كه ضامن تعهد تجاری شخص را ضمانت می‌كند كه اگر به موجب قرارداد باشد، ضامن سند، ضامن تعهد اصلی نیست. پس اگر كسی به موجب سند نتواند به مضمون‌عنه رجوع كند - در حالی كه به موجب قرارداد اصلی می‌توانسته به وی رجوع كند - حق رجوع به ضامن سند را ندارد. چرا كه ضامن سند، ضامن معامله اصلی نیست، بنابراین دارنده با رعایت مقررات مورد حمایت قانون قرار می‌گیرد. ضامن برات مسئول پرداخت دین مدنی ناشی از معامله اصلی مضمون‌عنه نیست؛ به نظر من ضامن در چك مسئول است و اینكه تا ابد و بیشتر از مضمون‌عنه ضامن باشد، اعتقادی ندارم.
بحث مرور زمان در رویه قضائی پذیرفته شده است؛ در متن ماده 942 اگر ایرادی به تعهد خود مضمون‌عنه وارد آید به تعهد ضامن ایرادی نخواهد رسید؟
كسانی كه سند را امضا می‌كنند امضای آنها مستقل است؛ تعهد براتی امضاكنندگان مستقل از یكدیگر است؛ گاهی مستقل از تعهد اصلی خودشان و گاهی مستقل از تعهد دیگران است. بحث استقلال امضاها زمانی مطرح می‌شود كه بحث استقلال امضاء روی سند باشد یعنی بحث تعهد براتی مطرح باشد.
بنابراین صادركننده یا ظهرنویس نمی‌تواند ایرادی بگیرد به اینكه چون دارنده مطابق تعهد اصلی عمل ننموده بنابراین حق رجوع به من را ندارد. بلكه آن تعهد جای خود داشته و علی‌الاصول تعهد ضامن و مضمون‌عنه مستقل از هم نیست و حقوق ژنو و حقوق فرانسه در موارد خاصی پذیرفته است كه تعهد ضامن پابرجا بماند - كه در مورد اهلیت و جعل است - البته جعل به خود سند برمی‌گردد یعنی اصولاً تعهد وجود ندارد. اگر امضای مضمون‌عنه جعلی باشد امضای ضامن صحیح است. كسی كه سندی را به عنوان ضامن امضا می‌كند ضمناً تعهد می‌كند كه تعهد مضمون‌عنه وی واقعی است و این مبنای اصل استقلال امضاهاست؛ یعنی وقتی تعهد صادركننده باطل است می‌توان به ظهرنویس رجوع كرد زیرا ظهرنویس با امضا سند ضمناً تعهد كرده است، امضای كسانی كه قبل از او امضا كرده‌اند امضای صحیح است.
قبلا فكر می‌كردم كه در باب اهلیت ممكن است اصل استقلال امضائات در رابطه او و مضمون‌عنه می‌شود بپذیریم یعنی اینكه ضامن متعهد باشد در حالی كه مضمون‌عنه اهلیت ندارد چرا كه قانون مدنی ضمانت از محجور را منع نكرده ولی بعداً متوجه این مسأله شدم كه تعهد قابل ضمانت محجور قراردادی وی نیست بلكه تعهد ناشی از یك مسئولیت مدنی خارج از قرارداد است.
حجر و جعل را در ماده 942 می‌پذیریم و هر ایرادی كه به تعهد مضمون‌عنه وجود داشته باشد آیا برای برائت خود می‌تواند به آن متوسل شود؟
بله، ضامن می‌تواند به آن متوسل شود.
شخصی به بانك مراجعه و عنوان می‌كند كه این چك تعلق به صاحب‌كارم دارد و گفته كه اگر به بانك مراجعه كردید و وجه نداشت آن را برگشت بزن و شكایت كیفری كن. با این استدلال كه در ماده 11 قانون چك لفظ دارنده را فرض بر مالك چك می‌داند، گفته شد كه برای امر وكالت در طرح دعوی بایستی تصریح شود و اگر تصریح نشد پذیرفته نخواهد بود. وكیل دادگستری نیز بایستی با اجازه طرح دعوی از جانب موكل (دارنده) داشته باشد تا بتواند شكایت كند، نظر شما در این مورد چیست؟
در حقوق تجارت اصطلاحی با عنوان «دارنده» داریم كه در حقوق اروپا سه شخص است. 1- مالك سند 2- وكیل در وصول 3- دارنده‌ای كه سند را به عنوان وثیقه در اختیار دارد - كه البته در حقوق ما این فرض اخیر پذیرفته‌شده نیست و در حقوق انگلیس و فرانسه مجری است این بدان معناست كه دارنده، سند را ظهرنویسی و در وثیقه می‌گذارد لذا كسی كه به موجب این وثیقه، سند را در اختیار دارد او نیز دارنده است. ابهامی كه در حقوق ما وجود دارد این است كه دارنده فقط شخصی است كه مالك سند می‌‌باشد، كه این طور نیست. لذا دارنده ممكن است وكیل در وصول باشد و بانك بایستی وجه چك را به او پرداخت نماید. بنابراین دارنده یا خود صاحب چك است یا مأذون از طرف صاحب چك. به جز ظهرنویس به عنوان انتقال تنها طریق پیش‌بینی شده در قانون تجارت، ظهرنویسی به عنوان وكالت است. آورنده به معنای شخص دارای حق است نه آورنده. حال اگر چك در وجه حامل باشد بانك وجه چك را به وی می‌پردازد ولی اگر در وجه شخص دیگری باشد در صورتی بانك می‌تواند وجه آن را پرداخت كند كه وكالت در وصول داشته باشد.
گواهی عدم پرداخت رسمیت ندارد و وسیله‌ای برای اثبات در محكمه است. گواهی بانك وحی منزل نبوده و مؤثر در تصمیم‌گیری نیز نمی‌باشد لذا گواهی را بانك بایستی به فرد ذیحق دهد.
اشكالی كه در كار دادگستری می‌باشد این است كه آراء به‌طور منسجم چاپ نمی‌شود چرا كه بایستی بین عمل و تئوری ارتباط نزدیكی وجود داشته باشد .

تلفن مشاوره : ۰۹۱۲۸۳۶۱۱۸۴
تلفن های تماس : ۰۹۱۲۸۳۶۱۱۸۴- ۰۹۲۱۱۲۶۷۳۷۹۱